『电放』提单首要条款的效力
摘要：随着航运与造船技术的发展，出现“货到等单”的现象，承、托双方为节约交易成本，提高交易效力故采用灵活变通的做法，逐渐出现“电放”货物的交付方式。由于目前国际公约和各国法律均没有对“电放”予以定义和规范，传统提单运输条件下，承运人如何行使其运输权利，如何确保运输责任的分配与承担等问题，往往会引发各种争议。
本文详细介绍“电放”具体操作流程，分析“电放”的法律性质及对各方当事人的影响。因各国立法和判决对于承运人向提单记名收货人放货的规定不同，适用不同的法律对承运人的责任认定也就各异，笔者区分提单首要条款和法律适用条款后，重点阐述“电放”提单首要条款对当事人约束力问题。（正文共计8,269字）
关键词：电放提单、首要条款、法律适用
一、典型案例
甲、乙两公司没有签订书面的海上货物运输合同。承运人甲公司签发三张提单，均载明托运人为乙公司，收货人为丙公司，装运港为中国南通港，卸货港为美国奥克兰港，但乙公司并未取得正本提单，甲公司只是将提单正面传真给乙公司。提单正面的传真件的载有“TELEX RELEASED”印章和“The receipt，custody，carriage and delivery of the goods are subject to the terms appearing on the face and back hereof ”(货物的签收、储存、运输及交付均适用本提单的正面和背面的条款）。第一单货物经乙公司出具“电放”保函，依据其指示，甲公司将货物交给提单载明的收货人丙公司；第二单货物经乙公司出具“电放”保函后，依据其指示，甲公司将货物交给案外人丁公司，而非记名收货人丙公司。第三单货物，甲公司虽将货物交给提单记载的收货人丙公司，但无法举证证明乙公司的“电放”保函和“电放”指示。
甲公司在诉讼中指出涉案提单背面首要条款中约定“本提单下的解释以及本提单项下当事人的权利由美国法调整”，因美国《1916年联邦提单法》（下简称《提单法》）和我国《海商法》对于记名提单的规定明显不同。依据前者，承运人无需凭正本提单，可以在验明身份后直接向提单记名人交货；而后者规定承运人须凭正本提单交货，故本案准据法的选择有可能导致不同判决结果。
二、“电放”概述
上述案例实际涉及到“电放”操作流程和“电放提单”两个概念。传统的海上货物运输中，较少出现货物运至目的港，而收货人还没收到提单的情况。然而，随着国际集装箱运输的普及和相关技术的发展，货物运输时间大为减少，广州搬家，但提单的流转速度却未加快，仍需要背书、结汇、邮寄等环节，特别是在班轮近洋航线中不可避免地出现货物到港，而提单未到的局面。承运人如坚持凭正本提单提货，货物在目的港压船、压港，相关的港口费用和仓储费用势必大幅增加。承运人如凭收货人提供的保函无单放货，则违反现行的提单制度，需要承担相应的赔偿责任。因此，不需要正本提单交货的“电放提单”成为承运人和收货人的一种变通选择。
“电放”虽然能够解决目的港“货到单未到”的矛盾，但现有的国际公约、各国法律中均没有对“电放”加以定义或规范，故在适用时存在一定的风险。笔者以实践中的具体操作为基础，将“电放”含义作如下概括：
根据托运人（贸易合同中的买方）的申请并由其提供书面保函，承运人（或其代理人）在装货港不签发传统正本提单或是在签发传统提单的前提下收回全套正本提单，承运人按照托运人的电传、电报等通知方式，在收货人不出具正本提单而凭借盖有收货人公司印章的提单传真件或凭身份证明提取货物的运输流程。
“电放”意味着承运人无须凭正本提单放货，但有时收货人会出具承运人或其代理人签发的注有“Surrendered或“Telex Release”字样的提单副本、复印件或传真件，上述提单副本、复印件或传真件即为“电放提单”①。
简言之，“电放”的流转程序：托运人向承运人提出电放申请，并提交电放保函；承运人（或代理人）签发电放提单，或在签发传统提单的前提下收回全部正本提单；托运人将电放提单传真给收货人；承运人接收托运人的“电放”指示，在目的港收货人验明身份后或收货人出示“电放提单”后，提取货物。
①依照《牛津现代法律用语词典》解释，“Surrender”有“放弃某事物”的意思。提单上注明的“Surrendered”字样表明其签发人并不想赋予该单据某些应有的功能。“Telex Release”则表明该单据项下的货物的交付与传统提单有所不同。
两者之间细微的区别：注有“Surrendered”的“电放提单”表明在目的港由托运人指定的收货人凭身份提货，而注有“Telex Release”的“电放提单”，则是由收货人凭“电放提单”传真件提货。详见徐仲建，《“电放提单”相关问题法律问题探讨》，《浙江万里学院学报》2007年5月，第20卷，第3期，第85页。
三、“电放提单”的法律性质
根据我国《海商法》第71条的规定，普通的提单具有三项功能：海上货物运输合同的证明、承运人收货凭证和目的港交货凭证。笔者从上述三个方面，分析“电放提单”的法律性质。
1、运输合同的证明
普通提单被认为是海上货物运输合同的证明，主要基于运输合同成立在前而提单签发在后。其次，提单的背面条款是承运人单方面制定而不是双方协商确定的，故提单并非海上货物运输合同本身。
实践中，承运人与托运人往往没有签订专门的书面运输合同，但提单却详细记载了货物品名及数量、船舶名称、托运人和收货人名称等基本信息，虽然提单背面条款也是承运人事先预制的，但此时应将提单正面和背面所载内容视为海上货物运输合同条款②。
本文案例中，甲公司与乙公司无书面运输合同，那么“电放提单”是否能成为运输合同？“电放提单”正面内容虽是承运人单方填写的，但承运人通常是应托运人的要求而填写，且托运人通过传真件形式知晓。提单传真件载明“货物的签收、储存、运输及交付均适用本提单的正面和背面的条款”，即托运人明知该提单存在背面条款，也没有提出异议，故背面条款也属于合同条款的组成部分，约束双方当事人，除非背面条款违反有关法律的强制
②如果已有运输合同，则不论提单条款如何规定，应尊重当事人意思自治，按照运输合同约定行事；如无运输合同，即使托运人未在提单上签字，只要其接受提单而没有异议，那么提单本身就成为运输合同。
性规定而无效③。即“电放提单”与普通提单，在没有运输合同的前提下，直接成为运输合同；在运输合同存在的前提下，成为运输合同的证明。
2、承运人收货凭证
“电放提单”与传统提单一样，都是承运人收货后或装船后签发的，因此其具备收货收据的功能，是承运人收到货物的初步证据，除非承运人有确凿的反证，否则托运人手中的“电放提单”即使是提单复印件或传真件，也应表示承运人已经收到其上所记载的货物。
3、物权凭证
普通提单具有物权凭证的性质，即承运人保证据以交付货物的单证④。“电放提单”却不是承运人据以交付货物的依据。凭收货人身份提货显然否认了该单据的提货凭证功能，即使凭已盖章的提单传真件提货，也同样否认了其提货凭证功能，因为收货人据以提货的不是“电放提单”本身，而是托运人的“电放指示”。
正如《海商法》第80条规定“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据”，“电放提单”具有海上运输合同的证明、承运人收货凭证的两项功能，但因其不具有物权凭证的功能，因此其余提单具有本质的不同。
③ 一般而言，承运人的提单格式及提单条款相对固定，通常公布于承运人的官方网站上，并且应向国务院交通管理部门备案及公示，是公开的信息。详见许俊强，《电放交付法律问题研究》，《人民司法・应用》，2010年第15期，第100页。
④ 对于记名提单，依照我国《海商法》的规定，承运人如果在没有收到正本提单前向提单记名人交货，同样要对正本提单持有人承担赔偿责任。
四、“电放提单”对各方当事人的影响
1．对托运人的影响
承运人签发“电放提单”是基于托运人的申请。因“电放提单”并非物权凭证，托运人手中持有“电放提单”不能成为其收取货款的保障。在采用汇付或托收时，托运人已经收取货款后使用“电放”流程比较安全，在未收取货款情况下使用“电放”流程则承担相应的风险。如采取信用证方式结算，“电放提单”通常不符合信用证的单据条款从而构成“不符点”，开证行拒付货款，则托运人面临货款两空的风险。
通常托运人在申请“电放”时会向承运人提供保函，其很难追究承运人在“电放提单”过程中的责任。如托运人在承运人凭其“电放”指示放货后时仍没有收到货款，不能据此向货物保险人提出索赔；只能跟收货人进行交涉，由于买方未付款，可能提出降价或减少货款等，托运人考虑诉讼方式解决，则要面临昂贵的律师费、烦琐的诉讼程序和判决的执行程序。
2．对承运人的影响
承运人在签发“电放提单”之前已经收回了全套正本提单或者根本不签发正本提单，所以接到“电放”指示后不会遇到正本提单持有人向其要求提货的情况。与传统提单下的无单放货相比，“电放提单”下一般不存在承运人向正本提单持有人承担赔偿责任的问题。此外，承运人手中握有托运人提供的保函，向保函出具人追偿有关损失也比较方便。“电放”交付一般也不会出现货物压船现象，船期的正常运作就有了一定保障。
承运人需要注意的是，除谨慎识别保函的来源及出具主体外，还要明确向其发出“电放”指示的是托运人，并保留相关“电放”保函和“电放”指示作为证据。此外，承运人即便向托运人预收了电放费，实施电放还需要托运人明确的“电放”指示，否则承运人应当承担相应的赔偿责任⑤。
3．对收货人的影响
“电放提单”实质上是托运人应收货人的要求而提出申请的。收货人不必担心申请不到银行保函而无法凭保函提货，也不必因申请保函而支出额外的费用；同时，电放提单省去了单据在邮寄途中和在银行间周转的时间和费用，也避免遗失风险，减少费用支出，收货人能快速实现提货。但是，买方如果在向承运人提取货物之前就已经支付了货款，就会处于不利的地位。托运人可能向承运人发出更改收货人的指示，故凭电放提单传真件前往提货的可能有多人；收货人没有正本提单，一旦运输途中货物遭受损或灭失，难以向承运人索赔，也可能遭受保险公司的拒赔；即便收货人能从承运人提取货物，一旦发现货损货差，卖方可能以风险已经转移给买方为由拒绝赔偿，如买方转而向承运人主张赔偿，会面临相当的困难。
⑤详见福建省高级人民法院（2008）闽民终字第463号民事判决。
